POSTMODERN HUKUK ANLAYIŞI

Mayıs 2011

BİRİNCİ BÖLÜM

KAVRAMLAR

I.  Modernleşme, Modernite ve Modernizm

En basit tanımıyla Modernite, Avrupa’ da yaklaşık olarak 17. yüzyıl civarında ortaya çıkan, zamanla tüm dünyaya yayılan toplumsal değerler sistemine ve organizasyonuna verilen isimdir. Genel anlamda gelenek ile karşıtlık ve ondan kopuşun; bireysel, toplumsal ve politik yaşam alanlarının tamamındaki dönüşümü ya da değişimidir. Anthony Giddens’ a göre moderniteyi özgün yapan niteliklerinden biri devamsızlık özelliğidir.

Modern toplumu gelenekselden ayıran özellikler; hızlı değişme, bu değişmenin tüm yeryüzünükapsaması ve kendine özgü kurumsal yapılar geliştirmesiydi. Bu toplumda üretimde organik olmayan enerji kaynakları kulanılıyor, ürün metalaşıyor, ücretli emek ortaya çıkıyor ve nihayet ulus-devlet doğuyordu. Bu toplumsal sistemin işlerliği için, bu ulus-devletin sınırları içinde, bir dayanışma duygusu olan hareketliliği yüksek, sürekliliğe sahip, kültürel homojenliği olan, birbirleriyle anonim ilişkiler içinde olanoluşması gerekmektedir.

“Modernlik” kavramının Rönesans ile sınırlandırılmasını doğru bulmayan Habermas’ a göre “modern” sözcüğü Latince “Modernus” biçimiyle ilk kez beşinci yüzyılda, resmen Hıristiyan olan o dönemi, Romalı ve Pagan geçmişten ayırmak için kullanılmıştır. Bu çerçevede modern terimi, Avrupa’ da hep yeni bir dönemin bilincini ifade etmiş ve antik çağlarla yeniden ilişki kurulan dönemlerde ortaya çıkmıştır.

II.Postmodernleşme, Postmodernite ve Postmodernizm

En basit tanımıyla Postmodernizm, modernizmin sonrası ve ötesi anlamında bir tanımlama olarak kullanılmaktadır ve modern düşünceye ve kültüre ait temel kavram ve perspektiflerin sorunsallaştırılmasıyla ve hatta bunların yadsınmasıyla birlikte yürütülmektedir. Bu yaklaşımlar, genellikle, Batı dillerinde”sonrası” anamına gelen “post” sözcüğü ile nitelendirilmektedir.

Son 20-30 yıl içinde büyük ve evrensel dönüşümün yaşanmakta olduğunu belirten Akbar Ahmed, bu dönüşümü kısaca şöyle açıklamaktadır:                                                               “ Çarpıcı değişimlerin yaşandığı bir dönemden geçiyoruz; kuşaklar boyu dayanan yapılar alaşağı ediliyor bugün. Bu arada insanın kendisini ve ötekini kavrayışı, sınıf, etkinlik ve ulus kavramları değişiyor, bunların doğası ve derinlikliği hâlâla tartışmaya açık olsa da. İnsan tarihinin modernizmiizleyen ve dolayısıyla şimdilik”postmodernist” olarak adlandırılan tamamen yeni ve ayrı bir dönemine giirildiğine dair bir algılayış oluşmaktadır.”

Postlu kavramların tamamında büyük belirsizlikler ve yer yer çelişikiler olmakla berbaber, postmodernite ya da postmodernlik kavramının, tarihsel süreç içerisinde ulaşılan ve modernite çağı olarak nitelendirilen aşamadan kopuşu ve yeni bir dönemi ifade ettiği söylenebilir.Postmodernite kavramı, genel olarak, tarihsel anlamda modern dönemni takip eden, ancak ondan ayırıcı özellikleriyile ayrılabilen yeni bir döneme işaret ederken; postmodernleşme kavramı, modern toplumdan postmodern topluma geçişi sağlayan ve postmodern toplum tipini belirleyen süreci temsil eder. Bu tartışmalar çerçevesinde birçok düşünürün postmodernizmi birbirinden farklı şekillerde tanımlayıp yorumladıkları, herkesin üzerinde anlaştığı bir tanımın henüz ortada bulunmadığı belirtilmektedir. Gencay Şaylan’ a göre,                                                                                                                                                         “Postmodernizm, genel olarak modernizmin, postmodernizmin temel kavramlarından biri olan rasyonelliğin ve bilimsel temsil felsefesinin(epistemolojinin) yadsınması olarak düşünülmektedir. Bu çerçce içinde, postmodernizmi bir kuram veya kuramlar bütünü olarak tanımlamak olanaksızıdır. Postmodernizmi, içinde yarışan, farklı eğilim ve yaklaşımların yeraldığı, Postmodernizmi, içinde yarışan, farklı eğilim ve yaklaşımların yer aldığı, sınırları belli olmayan bir alan olarak düşünmek gerekmektedir.”

Risk Toplumunun, kendi başına buyruk, sonuçlara kör, tehlikeler karşısında vurdumduymaz hale gelmiş modernleşme süreçlerinin kendiliğinden devinimi sırasında oluştuğunu ileri süren Ulrich Beck’ e göre; “Modernliğinbir devir bitmekte ve henüz ismi belli olmayan ikinci bir devri ortaya çıkmakta; bu ise, siyasal seçimler, hükümetin devrilmesi ya da devrim yoluyla değil, normal ve bildik olanın, yani Batılı sanayi toplumunun şablon ve tarifesine göre başına buyruk bir şekilde yürüyen modernleşmenin gizli yan etkisi olarak gerçekleşmektedir.”

Jean-François Lyotord, teknolojiyi, modern toplumdan postmodern topluma geçişte bir değişken olarak düşünür ve postmodern aşamaya bilişim ve iletişim devrimlerinin egemen olduğunu söyler.Aynı şekilde Lyotord postmodern yazar ve sanatçıların, moderniniçierisinde sunulmayanıbulmaya çalışan, sunulanı ileri götüren ve sunumlamaları araştıran kimse konumunda olacağını belirtmektedir.

David Harvey’ e göre postmodernizm, kültürel söylemin tanımlanmasında heterojenliği ve farklılığı özgürleştirici güçler olarak öne çıkarır. Parçalanma, belirlenemezlik, tüm evrensel ya da bütünsel söylemlere, yani meta-anlatılara karşı derin bir güvensizlik duyar. Günümüzde estetik veya kültürel üretim, genel meta üretimin bir parçasıolup onunlabütünleşmiştir.Küresel nitelikteki bu Amerikan postmodern kültürü, dünya çapındaki Amerikan ekonomik ve askeri hegemonyasının içsel ve üstyapısal bir ifadesidir.

III. Hukuk

Klasik tanıma göre Hukuk, birey, toplum ve devletin hareketlerini, birbirleriyle olan ilişkilerini; yetkili organlar tarafından usulüne uygun olarak çıkarılan, kamu gücüyle desteklenen, muhatabına genel olarak nasıl davranması yahut nasıl davranmaması gerektiğini gösteren ve bunun için ilgili bütün olasılıkları yürürlükte olan normlarla düzenleyen normatif bir bilimdir.

Sharyn L. Roach Anleu’ a göre Hukuk, sosyal sistemin bütünleyici bir ögesi olup bu sistem içindeki ekonomik ilişkiler, kültürel değerler, sosyal yapılar, sosyalleşme süreçleri, siyasal kurumlar ve ideoloji tarafından şekillenen ve onları şekillendiren bir sosyal olgudur. Buna karşılık pozitif hukuk bilimi ya da hukuk doktrini tarafından yapılan tanımlara genellikle şöyledir: Hukuk, toplum hayatında kişilerin birbirleriyle ve toplumla ilişkiklerini düzenleyen ve uyulması kamu gücü ile desteklenmiş bulunan sosyal kurallar bütünüdür.

İKİNCİ BÖLÜM

HUKUKUN TARİHSEL GELİŞİMİ

I.  İlk Çağda Hukuk

         Bilinen en eski hukuk metinleri olarak, M.Ö. 2400 yıllarında Sümer kent devletlerinden Lagaş’ta hüküm süren kişinin adını taşıyan “Urukagina Yasaları”, M.Ö. 1800 yılları dolaylarında hüküm süren Babil Krali Hammurabi’nin adını taşıyan hukuk kodu, M.Ö. beşinci yüzyıl civarında Roma’da ortaya çıkan “On İki Levha Kanunu” ile Arntik Yunan’da vücut bulan “Drakon Yasaları” ve “ Solon Yasaları”ndan söz edilebilir.

            Urukagina yasaları, yönetimin din adamlarından askerlere geçişini temsil ederken; Hammurabi kodu, kent devletlerinin yerel yasaları yerine giderek bir imparatorlukhaline gelen tüm ülkede yasa birliğini sağlamak amacını güdüyordu.

            Roma şehrinin kuruluşudan, yani M.Ö. 753 yılından M.Ö. 150 yılına kadar geçen süre içinde Roma’da geçerli olan hukuka “İus Civile” (Yurttaşlar Hukuku) adı verilmektedir. Bu dönemde hukukun temel kaynağı örf ve adetlerdir. İlk yazılı hukuk kodu olarak görülen ve M.Ö. 499-451 tarihleri arasında hazırlandığı ileri sürülen “On İki Levha Kanunu” nda Roma kavminin örf ve adet hukuku yazılı hale gelmiş, bu yasa ile yazılı hukuk, aristokratik nitelikteki sözlü hukukun yerini almıştır. Romalı hukukçular, kuramcı olmaktan çok uygulayıcı olmuşlardır. Yani hukuk kurallarını hakkaniyetin gerekleri ile toplumun gereksinimlerini bağdaştıracak çeşitli özel durumlara uygulamışlar, hukuki düşünce ve olayları hukuk açısından inceleme yönteminin temellerini atmışlardır. Bu nedenledir kibu döenem “Klasik Hukuk Dönemi” olarak adlandırılmıştır. İmparatorluğun merkezinin M.S. 330’da Roma şehrinden Constantinopolis (İstanbul)’a kayması sonucu ekonomik, toplumsal ve kültürel koşulları farklı yeni bir çevre içine girilmiştir. Helen dünyasındaki hukuk sisteminden oldukça etkilenen bu döneme “Klasik-Sonrası Hukuk Dönemi” adı verilmiştir.

            M.Ö. 624 yılında Atina soylularının isteği üzerine Drakon, çok ağır hükümler içeren bir ceza yasası haızrlmaıştır. Bu yasa ilk kapsamlı ysa derlemesi ya da belli bir bunalım döneminden sonra ortaya çıkmış bir yeniden düzenleme girşimi olduğu söylenebilir.Sonuç olarak denilebilir ki, Drakon’un yapmış olduğu hukuki düzenlemelerle; “Her şeyden önce, siyasal iktidarın sınırlarını belirleyen bir olgu ortaya çıktı; insan yapısı yazılı yasalar. Yargıya ilişkin karaların yayımlanması ilkesi getirildi ve kuralların herkes için geçerli olduğu açıkça belirtilerek toplumdaki özgür kişiler arasında hukuksal anlamda bir eşitliğe doğru ilk adım atıldı.(Mehmet Ali Ağaoğulları,1994)

II. Orta Çağda Hukuk

Avrupa tarihinde kabaca M.S. 5.-15. Yüzyıllar arasında geçen dönemi ifade ettiği düşünülür. Roma imparatorluğu’nu, Cermenlerin barbar saldırıları sonucu yıkılmasıyla merkezi hükümet yapılarının can güvenliğini ve düzenin sağlayamaması, zamanla yeni bir toplumsal örgütlenme tarzı olan Feodalite’nin ortaya çıkmasına yol açmıştır. Okuma-yazma oranının çokbüyük oranlarda azaldığı, başta edebiyat ve sanat olmak üzere, kültür alanında ciddi gerilemenin  yaşandığı yukarıda açıklanan Feodal yapı içinde hukukun ve hukuk düşüncesinin parlak bir gelişme göstermesi doğal olarak beklenemezdi. Bu dönemde, en büyük ve güçlü senyörlüklerde bile sözel gelenklerden ve göreneklerden başka bir kuralın bilinmez hale gelmediği, Antik Yunan’da gözlenen ve Roma döneminde zirveye çıkan yazılı hukuk kodifikasyonlarının(derlemeleri) neredeyse tümüyle kaybolduğu görülür.

Modern toplumun hukuk anlayışında, hukuka karakterini kazandırana temel öğenin, örgütlü devlet gücüne dayalı yaptırımlara sahip olduğu düşünülür. Devlet ile hukuk arasında yapılan önem sıralamasında daima devlet birincil konumda görülürken, hukukun ikincil bir öneme sahip olduğu, hukukun asıl yaratıcısının devlet olduğu kabul edilir. Fakat Orta Çağ insanları için hukuk birincil, devlet ise ikincil öneme sahipti. Modern hukuk düşüncesine göre devlet, egemen bir güç olarak neyin hukuk sayılıp sayılmayacağına karar verme ve istendiğinde hukuku değiştirme gücüne sahiptir. Orta Çağ anlayışı ise, bundan tamamen farklıdır; egemen olan devlet değil hukuktur, devlet hukuku değiştiremez.

Orta Çağ hukuk için asıl önem taşıyan iki nitelik; eskilik ve muteberlikti. Eğer bir yasa, devlet veya başka bir örgütlü güç tarafından yürürlüğe konmuş osa bile, eski ve muteber değilse hukuki bir düzenleme olarak kabul görmezdi. Oysa bu gün yasalar, yürürlüğe girdikleri tarihten yürülükten kalktıkları tarihe kadar, eski ve muteber olmlarına bakılmaksıın, sadece mevcudiyetlerinden dolayı hukukun kapsamı içinde oldukları kabul edilir.

Kalman Kulcsar’a göre; “Modern dönemin yasaları, belli belli bir yasa koyucu kimsenin veya yasama organının kararıylayürülüğe konulur ve belli bir dönemde vücut bulur. Gelenekler ise , yasaların aksine, yasa koyucu organ tarafından çıkarılmadığı gibi, açık bir şekilde deklarize de edilemez. Ayrıca kendilerini, bir dizi kelimeler halinde değil, bir davranış akışı olaraka ifade eder.

Batı Avrupa da 12. Yüzyıldan itibaren Roma hukukunun yeniden canlandırma girişimleri, ilk olarak İtalya’daki üniversitelerde başladı ve buradan, İngiltere hariç, Avrupa’nın diğer merkezlerinde yayılarak onların hukuk anlayışını ve sistemini derinden etkiledi. Bu gelişmeler çerçevesinde hukuku, üniversitelerde incelenebilecek ve öğrenim görmüş kimselerce geliştirilebilecek bir çalışma konusu olarak görme alışkanlığ giderek arttı. Orta Çağ toplumunun, siyasal sosyal ve ekonomik yapıları değişirken hukuk kültürü ve anlayışı da değişiyordu. Evrensel kilise doğmalarına dayanan “Doğal Hukuk” teorilerinin yerini, doğal hukuk ilkelerinin insan aklından türeten yeni teoriler alıyordu.(Lawrance M. Friedman,1977)

XIV. ve IV. Yüzyıllarda belirginleşmeye başlayan feodalizmden kapitalizme geçiş sürecinde, yeni hukuk kodlarına ihtiyacın bir sonu olarak Batı Avrupa’da Justinian kodunun kabul edildiği, hukukun birleştirilmesine ve yalınlaştırılmasına yönelik güçlü bir hareketin geliştiği görülür. Gerek giderek gelişen ekonomik güçler, gerekse gittikçe güçlenen devletler, hukuk ve yargı birliğini sağlamaya çalışıyorlardı. Bir yandan devlet yönetimi ve mahkemeler yeniden yapılandırılırken, diğer yandan maddi hukukn yeniden düzenlenmesi, yani dağınık hukuk kurallarınıın ve mekanizmalarının belli bir düzene kavuşturulması yönünde çaba gösteriliyor, sonuç olarak modern hukuk ve yargı düzeninin temelleri atılıyordu.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

POSTMODERNİZM VE HUKUK

I. Postmodernleşme Sürecinde Hukuk

Postmodernleşme sürecini analiz etmeye çalışanlar, genellikle XX. Yüzyılın ikinci yarısında belirginleşen ekonomik., sosyal, siyasal ve kültürel gelişmeler üzerinde odaklaşmaktadırlar. Sözü edilen süreci nitelendirme ve adlandırma konusundaki farklı yaklaşımlara rağmen, özellikleİkinci Dünya Savaşı sonrasında toplumsal yaşamın her alanında köklü ve kapsamlı bir değişimin yaşanmakta olduğu hususunda bir fikir birliğinin bulunduğu ileri sürülebilir. Bu çerçevede postmodernitenin; toplumların ekonomik, sosyal, siyasal kültürel e düşünsel yapılarında önemli değşimlerin gerçekleşmekte olduğu bir dönemi ifade ettiği söylenebilir. Gelişmiş Batılı Ülkelerin analizinden yola çıkılrak yapılan postmodern dönem ya da postmodernite kavramlaştırmasının, giderek hızlanan küreselleşme süreciyle ve özellikle 1970’li yıllardan itibaren yoğunlaşan küreselleşme söylemleriyle birlikte dünya ölçeğinde etkili olduğu iddia edilebilir. Bu anlamda gerek küreselleşme gerekse postmodernleşme süreçlerinin temelinde bulunan, bir toplumsal formasyon biçimi olarak kapitalizmin gelişme seyrine bakmak gerekmektedir.

İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra ve özellikle 1960’lı yıllardan itibaren bilgi ve iletişim teknolojilerinde gerçekleşen büyük gelişmelerle giderek hızlanan ve dünya çapında etkili olan süreci ifade etmek üzere kullanılan küreselleşme, henüz üzerinde fikir birliğine varılmış bir kavram değildir.

Küreselleşme; kapitalizmle birlikte gelişen çok boyutlu ve çok aktörlü, hem kapitalizmin kendi dinamiğiyle şekillenen hen de manipüle edilen, sadece bütünleştirme ve homojenleştirme yönünde değil, aynı zamanda bölen ve ayrıştıran, gerek ulusal gerekse uluslararası düzeyde toplumsl eşitsizlikleri ve uçurumları giderek derinleştiren, birbiriyleriyle çelişen birçok öğeyi bünyesinde barındıran karmaşık bir süreci ifade etmek üzere kullanılacaktır.(Mehmet YÜKSEL,2001)

Marx ve Engels’e göre, gelşen süreçte burjuvazi, kırsal kesimin kentin egemenliği altına sokmuş; çok büyük kentler yaratmıştır. Burjuvazi, nüfus yanında üretim araçlarının ve mülkiyeti de dağınık bir halden kurtararak, merkezileştirmiş ve mülkiyeti çok sınırlı elllerde yoğunlaştırmıştrı. Böyle bir merkezileştirmenin doğal sonucu olarak, siyasal merkezileşme gelişmeş; ayrı çıkarlara, yasalara, hükümetlere ve vergi sistemlerine sahip bağımsız ya da birbirleriyle gevşek bağlara sahip olan eyaletler, tek bir hükümete, tek bir hukuk düzenine, tek bir sınıf çıkarına, tek bir sınıra ve tek bir gümrük tarifesine sahip tek bir ulus içinde biraraya gelmişlerdir. Küreselleşmeyi, kapitalizmin gelişme sürecinde bir aşama olarak değerlendiren Gencay Şaylan, küreselleşmenin, sözcük olarak dünyanın bütünleşmiş tek bir pazar haline gelmesine ifade ettiğini belirtir. Korkut Boratav’a göre, emperyalizm  teriminin yerine küreşelleşme teriminin konması, emperyalizm denen olguya saygınlık kazandırma ve bu olgu karşısında çaresizlik duygusu yaratma çabasını içeren ideolojik bir amaç taşımaktadır. Emperyalizmin temel özelliği, egemen merkez ülkeleriyle bağımlı çevre ülkelerinden oluşan kutuplu ve çıkar çatışmalarına dayalı bir dünya tablosu yaratmasıdır.

Martin Setzer’e göre, küreselleşmenin günümüzdeki en belirgin özelliği, çok boyutlu hale gelmesidir. Gerek ekonomik sınırlar, gerekse ekonomi dışındaki sınırlar giderek ortadan kalkmaktadır. Bu bağlamda küreselleşme, sadece birkaç ülkeyle yapılan ticaret anlamına gelmemekle; coğrafi bakımdan çok farklı bölgelerde bulunan birçok ülke arasında yapılan ticaret anlamına gelmektedir. Küreselleşme olgusunun  çok boyutlu bir yaklaşımla ele alarak; ekonomik etkenler yanında siysal, sosyal ve kültürel faktörleri de analizine katan Anthony Giddens küreselleşmeyi toplumsal yaşamı bütünüyle kuşatan bir süreç olarak düşünür. Küreselleşmeyi, modernleşmenin bir sonucu ve Batı modernite projesinin doğrudan bir uzantısı olarak görür.

 Gerek küreselleşme gerekse postmodernleşme süreçlerinin, kapitalist bir sistem çerçevesinde ortaya çıkıp geliştikleri genel olarak kabul edilmektedir. Küreselleşme ve postmodernleşme olgusunu kavramlaştırmaya çalışan kuramcılar, İkinci Dünya Savaşı sonrası ve özellikle 1960’lı yıllardan itibaren hızlanıp yaygınlaşan ekonomik ve sosyo-kültürel gelişmler üzerinde odaklaşmaktadırlar. Bu dönem; ekonomik anlamda, yabancı sermaye yatırımlarının küresel ölçekte yaygınlaştığı, çokuluslu ya da uluslarötesi şirketlerin faaliyetlerinin ve etkinliklerinin arttığı, bu şirketlerin ulusal sınırları aşarak ulusal politikaları ve hukukuki düzenlemeleri etkisiz kılabiliecek bir güce eriştikleri, uluslararaası ticaretin geliştiği, finans piyasalarının küreselleşmesine bağlı olarak dünya ölçeğinde etkinlikte bulunan finans kurumlarının (Uluslararası Para Fonu ve Dünya Bankası gibi) çok büyük bir güce kavuştukları bir dönem olmuştur. Kısacası bu dönem, üretimde ve finans piyasalarında küreselleşmenin ileri boyutlara vardığı bir aşamayı temsil etmektedir.

Üretimin küreselleşmesi ile uluslarötesi şirketlerin ve doğrudan yabancı sermaye yatırımlarının dünya ekonomisindeki ağırlıklarının artmasına bağlı olarak, küresel düzeyde mal ve hizmet ticaretinin engelleri kaldırma yönündeki çabalar yoğunlaşmış bulunmaktadır. Finans piyasalarının küreselleşmesi ile, esas olarak, döviz, tahvil ve hisse senedi gibi menkul kıymetler yapılan yatırımların sınır aşan özelliğine dikkat çekilmektedir(DPT,1995). Günümüzde gerek ulusal gerekse uluslararsı ekonomik ilişkilerde; hizmet sektörünün ve bu sektör içinde deözellikle finans ve para hareketlerinin önemli bir yer tuttuğu gözlenmektedir. Bu gelişmler karşısında ulusal hükümetler yetersiz kalırken ve ulusal hukuki düzenlemeler etkinliklerini yitirirken; kürsel çapta faaliyet gösteren çokuluslu şirketlerin, finansal örgütlerin, uluslaraarası ve uluslarüstü nitelikteki politikaları ve düzenlemeleri ağırlığı artmaktadır. Bu çerçevede; Uluslararası Para Fonu(IMF),  Dünya Bankası(DB) ve Dünya Ticaret Örgütü gibi kuruluşlar tarafından empoze edilen yeni kural ve mekanizmlar, hukuk hayatındaki yerini almaktadır. Bütün bunlar, ulus-devlet çerçevesi içinde şekillenen modern hukuku bir yandan uluslarüstü hukuk yönünde zorlarken, diğer yandan yerel hukuk yönündeki düzenlemeleri teşvik etmektedir.

Cem Eroğul’un da belirtiiği gibi, ulus dışı ve vatan dışı niteliğe kavuşan sermaye sınıfı, serbestliğini, güvenliğini ve kârını gerçekleştirebilmek için dünyadaki bütün engelleri kaldırılmasını talep etmekte; ulusal sınırları ve bu sınırlar içindeki devletleri kural koyma gücünü kendi gelişmesinin önündeki engel olarak görmekte ve bunların zayıflatılmasına ihtiyaç duymaktadır. Postmodern yaklaşıma göre modern ulus-devlet yapısı, modernite mantığını yansıtır. Aşırı ölçüde merkeziyetçi ve bütünleştirici bir özelliğe sahip olan ve güçlü bir bürokrasiye dayanan modern devlet yapısı içinde resmi nitelik taşıyan, yani devlet tarafından şekillendirilen hukuka büyük önem verilirken; resmi nitelik taşımayan hukuki kurallara ve mekanizmalara itibar edilmemiştir. Oysa bu gün, kapitalizmin ulaştığı yeni aşamaya yanıt vermeyen böyle bir hukuk anlayışı ve uygulaması ciddi tehditlerle yüzyüze gelmiş bulunmaktadır.(Adnan Güriz,1997)

Küreselleşmeyi, postmodern kolonyalizmin bir biçimi olarak değerlendiren Silbey’e göre, modernleşmeden postmodernleşemeye ve küreselleşmeye uzanan hukuk, giderek önem kazanan bir araç işlevi görmüştür. Posmodern kolonyalizm şartlarında; ülkelerin, politik yapıların ve ulus-devletlerinin kontrol altına alınması, bilinç ve tüketim üzerinde hegemonya kurmaktan daha az önemli bir hale gelmiştir. Bir egemenlik biçimi olarak postmodern kolonyalizm, dünya sisteminin merkezinde bulunan daha güçlü ülkelerin, bu sistemin çerçevesinde yer alan ülkeleri hegemonya altına alması şeklinde kavramlaştırılabilir. Hukuk, postmodern kolonyalizmin sembolik görünümünün önemli bir parçasıdır. Bilinci sömürgeleştiren mekanizma, hukusal imajlar ve çabalar için desteklenip olgunlaştırılmaktadır. Kapitalistler, gerek Pazar ekonomisini yaratmak, gerek zenginlik ve güç sağlamak, gerekse modernleşme ve demokratikleşme bakımından hukukun nasıl bir önem taşıdığını bilmektedirler. Üretim, paylaşım ve tüketimin küresel çapta gerçekleşmesi, küresel ölçekte pazarlama, yeniden yapılandırma ve inşa etme süreçleri, ancak hukukn söz konusu süreçlere dahil edilmesi ve hukukçuların aktif katılımı ile mümkün olabilmektedir.

Postmodernleşme sürecinde, yanlızca ekonomikve ticaret etkinlik alanlarının değil; siyaysal bir yapı olarak modern ulus-devlet yapılarının da dönüşmekte olduğuna işaret edilmektedir. Modern ulus-devlet yapılarını zayıflatan gelişmelerin başında, sermaye hareketliliğini giderek artması, yani sermayenin mekansal bakımdan hızlı bir şekilde serbestleşmesi gelmektedir. Devletin gücünü veya iktidarını aşındıran başka bir gelişme, uluslararası ya da uluslarüstü örgütlerin ve bu örgütleri herhangi bir şekilde katılımı veya etkisiyle gerçekleşen hukuksal düzenlemelerin hem nicelik hem de nitelik bakımından giderek ağırlıklı bir yer kazanmış olmasıdır.

Uluslararası sitem içinde, ulus-devletler yanında, uluslararası örgütler. Çokuluslu şirketler ve sivil toplum kuruluşları gibi yeni aktörler de rol oynamakta; bunlar, ulusal hukuk düzenini etkileyen birçok düzenlemeye katkıda bulunmaktadırlar. Kısacası hukuk, postmodernleşme sürecinde modernite koşullarında oluşan monist yapısını muhafaza etmekte zorlanmaktadır. Postmodernleşme olarak adlandırılan köklü değişim süreci, sosyal ve kültürel alanlarda da yaşanmaktadır. Bu değişim, özellikle toplumlar arasında gerçekleşen göç hareketleri ve kültürel etkileşimler çerçevesinde vukubulmaktadır. Böyle bir değişim karşısında; modern devletle birlikte oluşan modern hukuk düzeni, başta vatandaşlık hukuku ve yabancılar hukuku olmak üzere, birçok alanda ciddi sorunlarla yüzyüze gelmektedir. Devletlerarası hukuk (International Law) ile insanlık hukuk(The Law Of Humanity) arasına ayrım yapan Richard Falk, devletlerarası hukuku, modern döenem ait bir olgu olarak görürken; insanlık hukukunu, postmodern döneme ilişkin bir gelişme olarak değerlendirmektedir. Falk’a göe, günümüzde hukuk yaratma sürecinde devletler yanında; sivil toplum örgütleri, uluslararası düzeyde etkinlikte bulunan hükümetlerarası ve hükümetlerdışı organizasyonlar da büyük bir rol oynamaktadır. Hirst ve Thompson’a göre;                                “Nasıl nükleer silahlar, savaş koşullarını değiştirerek devletin temel mantığının çürüttüyse, yeni iletişim ve teknolojileri de devletin toprakları üzerinde sahi olduğu kontrolü azaltmış, kültürel kontrol ve homojenleştirme kapasitesini düşürmüştür. Uydular, faks makinaları, bilgisayar ağları gibi dijital iletişim biçimlerinin, bilgi iletişiminin devlet tarafından kontrol edilmesini ve lisanslaştırılmasını imkansızlaştırdığı, sadece ideolojik diktatörleri değil, devlet zoruyla külütürel homojenliği korumak üzere ortaya konan girişimleri de zayıflattığı herkes tarafından bilinmektedir.”

Kültürün bir yandan uluslararasılaşırken diğer yandan da çoğulcu nitelik kazanması, hukuksal gelişmeleride etkileyip şekillendirmektedir. Ulusal anayasalarca düzenlenen temel hak ve özgürlük kategorileri bile değişmeye başlamıştır. Ulus-devletin kültürel homojenleştirme politikalarına karşı, farklılıkları dile getien görüşler giderek yoğunluk kazanmaktadır. Çağdaş anayasalarda oldukça bireysel düzeyde kurulmuş olan bir haklar kurumu, ortak kimliklerin ve kültürel farklılıkların ifadesine yönelik taleplerin karşılamakta yetersiz kalmaktadır. Bu oluşumlar, başta ulusal anayasalar olmak üzere, vatandaşlık hukuku, yabancılar hukuku ve azınlık hukuku gib ulusal hukuk dallarını etkilemekte ve yeniden yaılandırılmalarına yol açmaktadır. Kısacası, postmodernleşme sürecinde hukuk, çok önemli değişmelere maruz kalmaktadır.

Ethan Katsh’ a göre, sözlü kültür ortamında, örf ve adet kurallarına dayalı gelenkesel hukuk gözlenirken, basılı kültürün başat olduğu modernleşme sürecinde devlet eliyle konmuş yazılı hukuk biçiminin öne çıktığı görülür. Buradan hareketle; elektronik iletişimin giderek ağırlık kazandığı postmodernleşme sürecinde hukukun, modern hukukun birçok özelliğinin taşımakla birlikte, gittikçe modern hukuktan farklı  karakteristikler sergileyebileceği ileri sürülebilir. Bugün biz, tarihte elektronik olarak iletişim kurma kapasitesine sahip ilk toplumuz. Bilginin kontrolü, örgütlenmesi ve akışı, elektronik iletişimin farklı niteliklerinden dolayı eskisinden çok farklıdır. Bunun, hukuk gibi bir sosyal kurum üzerinde ki etkisi köklü olacaktır. Ancak hukuk, amaçaları, değerleri, kapasitesi ve bilgiyi işleme biçimleriyle halen daha eski iletişim yöntemlerine bağlıdır. Oysa radyo, televizyon veya bilgisayar gibi araçlar üzerinde gerçekleşen iletişim biçimleri, diğer sosyal kurumlarla birlikte hukuku da etkilemektedir.

Son otuz yıldır; kadınların, siyahların, suçluların, öğrencilerin, mahpusların, eşcinsellerin, çocukların, akıl hastalarının, yasadışı toplulukların ve çeşitli başka grupların hukuki statülerinde önemli değişmeler vukubulmaktadır. Bir yandan, eskiden beri mevcut olan haklar alanı genişlerken, diğer yandan da yeni hakların yaratıldığı bir süreç yaşanmaktadır. Böyle bir oetamda; sadece kişilere yasa önünde eşitlik öngören ve eşit işlem yapmaktan ziyade eşit işlem hakkı sağlayan modern hukuk anlayışı sorgulanmaktadır.

Sonuç olarak; bilgiyi yaratma, saklama, işleme ve iletme süreçleri üzerinde inşa edilen bir kurum olarak hukuk, enformasyon iletişimindeki geniş ölçekli değişmelerden bağışık değildir. Çünkü hukuk, hem kamudan alınan enformasyona bir cevaptır, hem de bir zatihi kendisi kamuya iletilen bir enformasyondur. Toplumsal sistemin diğer öğeleriyle ve süreçleriyle etkileşim içinde bulunan hukuk, postmodern koşullarda yeni özellikler ve işlevler kazanacaktır. Kısacası, halen şekillenmekte olan postmodern hukuk, varlığını büyük ölçüde sürdürmekte olan modern hukukdan büyük ölçüde farklı olacaktır.

II. Postmodern Hukuk Anlayışı

Postmodernistler doğaya, insana ve topluma ilişkin kendi bakış açılarını ve yaklaşımlarını, esas olarak, modernist bilim anlayışını ve bu anlayışın temelindeyer alan pozitivist epistemolojiyi eleştirerek ortaya koyarlar.

Nilüfer Göle’ye göre, bugün sosyal bilimler, sadece toplumları birbirine bağımlı benzer kılan özellikler üzerinde yoğunlaşmakla yetinmeyerek, aynızamanda farklılıkları anlamaya çalışmaktadır. İçinde yaşanılan yeri ve dönemi pek dikkate almayan bir evrensel ve nesnel bilim anlayışından kültür ve toplumsal bağlamı dikkae alan bir bilim anlayışına geçilmektedir. Başka bir deyişle, modernizmden kültüralizme, evrenselden tikele, nesnelden öznele, benzeşmeden farklılaşmaya doğru yol alınmaktadır. Sosyal bilimleri yeniden düşünmek; farklı kültürlere açılmayı, kenarda kalmışları tarih yazımına geri döndürmeyi, disiplinler arası arayışları, hermenötik felsefeye geri dönüşü ve postmodern söylemleri birlikte getirmektedir.Huston Smith’e göre, yirminci yüzyıl, Batı düşüncesinde “post*modern zihin” i başlatan bir dönüşüme yol açmış; gerçekliğin insan aklıtarafından kavranabilecek yasalarca düenlendiğini varsayan modern dünya görüşünden, gerçekliğin düzenlenmemiş ve nihai olarak bilinmez olduğunu kabul eden postmodern dünya görüşüne geçilmiştir.

Abel Jeanniere’de bilimsel ve kültürel alanda moderniteden kopuşun, genel olarak 1968’den itibaren belirginleştiğinive bu kopuşun, toplumsal değerlerin dönüşümü anlamına geldiğini belirterek, söz konusu dönüşüm sürecinde; yaratımın yerini “dekonsttrüksiyon” un, hiyerarşin yerini anarşinin, kollektif değerlerin yerini ise bireysel özgürlüklerin aldığını veya bunların diğerlerine üstün tutulmaya başlandığını, bilimci ideoloji indirgemeci pozitivizmin gerilediğini, temel ilkelerin geçersizleştiğini, görececilik vebireyciliğin değer kazandığını ileri sürer. Modernizmin kesin, amaçlı vebelirlenmiş olgularına karşı postmodernizm kesin ve genel doğruları reddetmektedir. Postmodernizmde her insanın ve örgütlenmenin kendisine göre doğruları vardır, bunlar genel doğrularla açıklanamaz(İrfan Erdoğan). Postmodernistler, dış gerçekliğin nesnel ve düzenli bir şekilde temsil edebileceği varsayımı üzerinde temellendiren modernist epistemolojiyi reddederek, bunun yerine gerçeğin çoğulluğunu ve belirlenemzliğini vurgulayan, metin veya söylem analizi üzerinde odaklaşan yeni bir yaklaşım sergilerler.

Pauline Rosenau’a göre, postmodernistler, doğa bilimleri, insan bilimleri, toplum bilimleri, sanat ve edebiyat arasında, kültür ile toplumsal haya arasında, görüntü ile gerçeklik arasında katı sınır çizgileri çekilemeyeceğini ileri sürerek; belirlenimciliğe karşı belirlenemezliği, birlik yerine çeşitliliği, sentez ve basitleştirmeye karşılık farklılığı ve karmaşıklığı vurgularlar. Bu çerçevede biricik olana ve nedenselliğe değil, metinler arası ilişkilere ve tekerrür edene; alışılmış ya da rutin olana karşı tekrar edilemez olana bakmaya çalışırlar. Toplumsal gerçeklik alanında hakikate ulaşılamayacağını savunarak, tek ve gelip-geçici olanı öne çıkararak toplum bilimi daha öznel bir konuma yerleştirirler.

Modern sosyal teori, mutlak ve rasyonel olma, toplumsal gerçeklği keşfetme olasılığını kabul etme eğiliminde iken; postmodern sosyal teori, rölativist olma ve irrasyonaliteye açık kapı bırakma eğilimindedir. Topluma ilişkin analizlerinde heyecanlara, duygulara, spekülasyonlara, kişisel tecrübelere, metafiziğe, gelenek ve göreneklere, sihire, mitlere ve dinsel bağlılıklara da önem verirler. Böylece modern bilimin pozitivist, ampirist ve rasyonel-mantıksal modelini reddetmiş olurlar. Bu eğilimin varlığı özlü şu şekilde ortaya konmuştur:                                                                                                                                       “Post-modernizm ister siyasi, ister dinsel, ister toplumsal nitelikli olsun bütün küresel, herşeyi kapsayıcı dünya görüşlerine meydan okur. Marksizmi, hıristiyanlığı, faşizmi, stalinizmi, liberal demokrasiyi, laik hümanizmi, feminizmi, islam vemodern bilimi aynı derekeye indirir ve bunların bütün soruları önceden tahmin edip çnceden belirlenmiş cevaplar veren söz merkezci, aşkın ve totalize edici üst-anlatılar olduklarını söyleyerek hepsini elinin tersiyle iter. Bu tür düşünce sistemleri, büyücülük, astroloji veya ilkel kültürlerin varsayımlarından ne daha çok ne de daha az kesin sayılabilecek varsayımlara dayanırlar. En aşırı postmodernistler, bizi kesinliğin olmayışından rahatsız olmaya, açıklama istemeksizin yaşamayı öğrenmeye, yeni felsefi göreceliği kabul etmeye sevkederler(Pauline Rosenau)

George Ritzer’e göre, postmodern toplumsal kuram, akılcılık düşüncesini reddeder ve akılcılık dışı hatta akıldışılık düşüncelerine daha yatkındır. Yani postmodern toplumsal kuramcılar, modern akademik söylemin dikkatli, mantıklı biçemini reddeder.Postmodern toplumsal kuram, biçemolarak da akademik değil edebidir. Doğrusunu söylemek gerekirse perspektife yakın düşünürle, akademisyenlikle edebiyat arasındaki net bir çizgi çekme düşüncesini reddetmekle kalmaz, modern düşünme yönteminin bir parçası olarak sınır çekme çabalarının çoğunu ya da tümünü reddeder.

Postmodernistler, bilginin dış dünyadan türetildiğini veya dış dünyayı temsil ettiğini, bilgiyle dış dünya arasında bir denklik olduğunu öne süren pozitivizmide reddederler. Pozitivizmin doğal ve toplumsal gerçeklik arasında hiç bir fark gözetmeyerek toplumu da doğa gibi edilgen bir nesne veya şey gibi ele alınmasını kabul etmeyerek, bilgi edinme sürecinde kültürel ve insan, eylem bağlamını daha fazla dikkate alan bir eğilim sergilerler. Bu eğilimleriyle, esas olarak, hermenötik(yorumlayıcı) yaklaşıma daha yakın dururlar. Bununla birlikte, tümüyle hermenötik yaklaşımı benimsedikleri de söylenemez. İlkay Sunar’a göre postmodernistlerin, bazı açılardan eleştirmekle birlikte büyük ölçüde benimsedikleri hermenötik yaklaşıma göre, toplumsal yaşamı oluşturan ilişkiler sembolik bir nitelik taşır. İnsan etkinliği, ancak sembolik bir bütünlük içinde yer aldığı zaman anlam kazanır. Sembolik belirlemeden bağımsız bir eylem, refleks veya hayvansal güdü taşımaktan öteye geçemez.

Postmodernistler, tek birmodelden söz edilemeyeceğini belirterek, bir çok özerk nitelikteki pratikleri dizisi tarafından üretilen sınırsız sayıda düzen modeli olduğunu ileri sürerler. Düzen, bu pratiklerden önce gelmediği gibi, onların geçerliliğini sınamada kullanılacak bir ölçüt de oluşturmaz.

Sonuç olarak denilebilir ki; modernistler, “aklı”, toplumsal, kültürelve insani boyutundan soyutlayarak şeyleştirirken; postmodernistler, onu kültürel ve insani bağlamı içine yerleştirerek toplumsal olarak üretildiğini ileri sürerler. Modernistler, toplumsal gerçeklik hakkındaki bilginin keşfedilerek mutlak hakikate ulaşabileceğini öngörürken; postmodernistler, gerçekliğin çok katlılığını ve çokluğunu vurgulayarak bilginin görece ve nitelik taşıyabileceğini belirtirler. Modern dünya görüşünde yapılar, normlar ve kuramlar öne çıkarılırken postmodern dünya görüşü, ilişkiler, iletişimler ve süreçler üzerinde yoğunlaşır. Birçok yönden oldukça farklı yönelimlere sahip olan modernist ve postmodernist yaklaşımların hukuka bakış açıları da, doğal olarak, farklı bir özellik gösterir.

Postmodernistler, hukuku, genel yaklaşımlarının bir sonucu olarak, kültürel ve insani bağlamına yerleştirerek, hukuk ile sosyo-kültürel süreçler ya da oluşumlar arasındaki etkileşimi vurgulayarak ve analizlerine değerler dünyasını katarak farklı bir anlayış ortaya koyarlar. Alain Touraine modernlik düşüncesi, toplumsal yaşamada bilim ve teknolojinin akıl sayesinde egemen olduğu bir üretim düzeninin, yine akıl yoluyla toplumsal hayatı düzenleyen bir hukuk düzeninin ve özgür bireylerden oluşan bir toplum düzeninin ortaya çıktığını iddia ederken; postmodern yaklaşım, özneyi adem-i merkezi kılarak çoğul akılcılaştırmanın yolunu açmakta; böylece, modernitenin evrensel niteliğini bozarak bireyci toplumsal düzenlemelere olanak vermekte ve yerel olanı meşrulaştırmaktadır.

Modernleşmeden postmodernleşmeye doğru gelişen süreçte; modenitenin ekonomiye, siyasete, kültüre ve bilime ilişkin temel kavrayışlarıyla birlikte hukuka yönelik yaklaşımı da sorgulanır hale gelmektedir. Çünkü modernite, duyguyu, imgeleme, gelenek, görenek ve inancı arka plana iterek bilimi ve aklı öne çıkarmıştır. Oysa postmodern yaklaşıma göre, hukuki kavramlar,normlar ve kararlar, toplumun dışında olmayıp sürekli bir akış halindedirler. Aynı şekilde hukuk, statik bir olguyu değil, dinamil nitelikteki bir oluşumu ifade eder. Hukuk, içinde yer aldığı toplumun ekonomik, siyasal ve sosyo-kültürel şartlarına göre şekillenir ve bunlarla karşılıklı ilişki içindedir. Ayrıca hukuk, hukukla ilgili olan veya hukuka muhatap olan kimselerin bilgi ve deneyimin dışında da değildir. Bu durumda hukukun, her zaman, her yerde ve her insan veya grup için aynı anlama geldiği söylenemez. Yani değişik şartlarda ve konumlarda bulunan insanlar ve gruplar, aynı hukuki kavram ve kuralları farklı şekillerde anlamlandırabilirler. İşte postmodernistler, böyle bir perspektiften hareketle modern hukuk sistemine ve anlayışına karşı çıkarlar ve aynı kuralın benzer durumda bulunanlara aynı şekilde uygulanması anlamına gelen biçimsel adalet anlayışını sorgularlar.

Adnan Güriz’e göre, postmodernizm, modern hukuk sistemine bir karşı çıkış, bir meydan okumadır, bütünleştirici düşüncenin ve homojenliğin reddedilişidir. Marjinal olana, farklı olana, kenarda bulunana yolu açmak gerektiği düşüncesine dayalıdır. Değişmeye, pluralizme ve yerelliğe yönelim söz konusudur. Asıl ilgi, sujeye yçneliktir. Hukuka değil hak kavramına önem verilir. Hukuk sisteminin, modernistlerce vurgulana düzen, istikrar, belirlilik ve kesinlik gibi değerlerine pek önemverilmez.

Postmodernizmin hukuka yaklaşımında; modern hukuk anlayışının akılcılığa, makro olana, hukuki kavramlar, kurallar ve kurallara yönelik ilgisinin yerini; mikro olana, hukuki karar sürecinde somuta ve yorumlamaya, hukuku uygulamkla görevli olanların ve yargıçların değerlerine, tercihlerine, takdir haklarına, yargıcın hukuk yaratma sürecindeki rolüne ağırlık veren bir yönelimin aldığı söylenebilir. Hukukun, değerler üsütü veya ideolojiler üstü tarafsız bir konumda olduğunu belirten, hukuku ve yargı birliğini vurgulaya, hukukun genel, soyut ve objektif kurallardan oluştuğunu ileri süren pozitivist hukuk anlayışının karşısına; postmoder-nistler hukukun toplumsal, kültürel, ideolojik ve insani boyutunu, adalet ve etik ile olanilişkisini koyarlar. Kısacası, modern hukukun dayandığı temel öncüllerin neredeyse tamamına karşı çıkarlar.

Steven Connor’a göre, modern hukuk, kuralların, bunların formülasyonun, yorumlanmasının ve uygulanmasının şeffaf ve tamamen düzenli olduğu, bütünüyle yasaların egemenliğindeki bir dünya hayal eder. Oysa postmodenistlere göre, hukukun tutarlılığı ve sistematik bütünlüğü, sürekli tehdit altındadır ve hukuk, tümüyle hukuktan oluşmayan bir dünyada yaşamakta ve işlemektedir. Dolayısıyla hukuk teorisi, hukukun yanlızca önceki yasalardan ve doktrinlerden oluşmadığını, aynı zamanda bir yargı ve yorum sistemi olduğu gerçeği ile yüzleşmek durumundadır.

Filozof Iredell Jenkins’e göre hukuk bir buzdağı gibidir. Onun sadece onda biri, açıklık dokümanlar, kurumlar ve meslekler biçimnde sosyal yüzeyin üzerinde görünür. Bu onda birlik kısmı beliryen ya da kuşatan; insanın alışkanlıklarında, tutumlarında, duygularında ve arzularında yaşayan onda dokuzluk kısım, sosyal yüzeyin altında varlığını sürdürür. Şüphesiz, hukuk buzdağının yüzeyinde bulunan kısım, toplumsal yaşamı düzene sokmak ve mevcut sorunların çözümü konusunda bilinçli öngörülerde bulunmak açısından önemlidir. Ancak, sadece bu kısım üzerinde yoğunlaşmak, hukuk sürecinin uzun dönemlerdeki evrimin göstergesi olarak güvenilir değildir. Değişik hukuki kavramların ve yaklaşımların temelini oluşturan, daha derinde bulunan ve ilk bakışta görülemeyen düşünsel alışkanlıklar, değerler, hedefler, işlevler, hukukun kamsul algılanma tarzını etkileyen simgeler ve mitler de araştırılmalıdır. Şimdiye kadar, hukukun, aynı zamanda bir bilgi işleme süreci olduğu, akademisyenler ve bizzat hukukçular tarafından nadiren dikkate alındı. Oysa hukuk sisteminin bu yönü, merkezi sinir siteminin insan için taşıdığı önem kadar vazgeçilmezdir. Bunlar olmadan ne hukuk sistemi ne de insan vücudu kendisinden beklenen işlevleri yerine getiremez.

Aydınlanma düşüncesinin sosyal bilimler üzerinde ciddi etkiye sahip olduğunu ve epistemelojinin tamamıyla yeni bir formda yeniden yaratıldığını ileri süren Douzinas ve arkadaşlarına göre, bu gelişmeler bağlamında modern sosyal düşünce; olgu-değer(fact-value), gerçek-beğeni(truth-taste), techne-praxis, akıl-önyargı(reason-prejudice) gibi kavramlar ve ayrımlar tarafından yönetilmeye başladı. Bu ikilemler ya da kutuplaşmalar, hukuk alanını da etkiledi; subjektif-objektif, olgu-değer gibi kavramlar pozitif hukuka transfer edildi. Böyle bir temel üzerinde yükselen pozitivist hukuk yaklaşımı, esas olarak yasaların hükümlerini ve ifade tarzlarını kendisine inceleme konusu yaparak hukuki beyanların ya da ifadelerin anlamlarını kavramak yönünde herhangi bir çaba göstermedi. Bütün bu tartışmaların ve gelişmelerin ortasında bir sözcük olarak; metinlerin anlamını yorumlamak ve anlamak anlamına gelen, genel olarak bir yorumlama ve açıklama teorisini ve pratiğini ifade eden “hermenötik” giderek bir kült satatüsü kazandı. Hermenötik yaklaşımı bensimeyenler, pozitivist rasyonalist sosyal bilimin dayandığı objektif ve gerçek gibi kavramlar ile bu bilimin ileri sürdüğü düzenlilikleri ve kesinilikleri sorgularlar. Onlara göre, herhangi bir olayı veya olguyu anlamak, ancak tarihsel ve dilsel bir çerçeve içinde mümükün olabilir. Tarih ve dil, varoluşun, anlama ve düşünmemin temel iki boyutudur. Bu anlayış, hukukun da hermenötik bir oluşum olduğunu ileri sürer. Buna göre, hukuk öğrencileri ve uygulayıcıları ile yargıçların yaptığı iş, yazılı materyalleri ya da metinleri yorumlamaktır. Bunlar, her gün değişen koşullarda mevcut metinleri anlama ve uygulama görevini yerine getirirlerken aynı zamanda birtakım önyargılar ve değerler bütününü de beraberlerinde getirirler. Bundan dolayıdır ki, hukuki metinlerin ve yargı kararlarının anlamının belirlemek açısından hermmenötik bir yaklaşım büyük öneme sahiptir.

Postmodernistlere göre, modern hukuk sistemi, kanunların asıl maksadını araştıran hukukçularıyla, uzmanlarıyla ve buların rasyonelleştirme çabalarıyla giderek kapalı bir sisteme dönüşmüştür. Bu kapalı sistem içinde hukuk, esneklikten ve insani deneyimlerden uzaklaşarak bürokratikleşmiştir. Postmodernistler, modern hukuk sistemine ve anlayışına yönelik eleştirilerini şöyle sürdürürler; onlara göre, modern hukuk anlayışında sosyal düzenin kodlanmış, formelleştirilmiş ve kişilk dışı kılınmış yasalarla sağlanabileceği düşünülüyordu. Hukuki kararlar, teknik talimatlara bağlanarak güya depolitize edilmiş olunuyordu. Böylece yasaların, içinde bulunduğu ortamın zorunluluklarından giderek koparılmasına, onların doğru uygulanmasını sağlayacağı varsayılıyordu. Endüstrileşme süreci ile birlikte giderek karmaşıklaşan ve farklılaşan toplumlarda çatışmaların ve paröalanmaların, nesnel hukuk standartlarının yardımı olmaksızın önlenemeyeceği ileri sürülüyordu. Böylece, hukukun tarih dışı bir konuma itilerek ve giderek soyutlaştırılarak belirli kişilerden çok toplumun çıkarlarını koruyabileceğine inanalıyordu.

Bu şekilde merkezileştirilen ve soyutlaştırılan hukuk, yasal açıdan mükemmel olmakla birlikte toplumsal bakımdan yıkıcı sonuçlara yol açıyordu. Bir taraftan hukuk bir tür makinaya dönüştürülürken, diğer yandan adalet ile ilgili toplumsal sorunlar görmezlikten geliniyordu. Oysa hukuk, toplumsal koşullardan, değerlerden, duygulardan ve tasavvurlardan bağımsız bir olgu değildir. Hukuk, insanları soyut kurallara itaate zorlamaktan çok hak taleplerini uzlaştırmalı ve insanların birbirleriyle ilişki ve etkileşimde bulunalarını mümkün kılacak ortamı sağlamalıdır. Yani hukuk, kişilerin kendi kendilerini yönetmelerinin bir aracı olmalıdır. Aksi takdirde, hukuk bir zulüm aracı haline gelir. Hukuk, bir tapınma nesnesi olmayıp sosyal sorunları etkili bir şekilde çözmesi gerekn bir müessesedir.

Hitler döneminde yaşanan yahudi soykırımını(Holocaust) böyle bir perspektiften değerlendiren Bauman, bunu modernliğin bir sınanması olarak değerlendirir. Ona göre modern uygarlık olmaksızın Holocaust düşünülemez; çünkü Holocaust’u düşünülebilir kılan modern uygarlığın akılcı dünyasıdır. Holocaust, bürokratik bir aygıt tarafından, yasalarla yetkilendirilmiş, statüleri verolleri yasalarla belirlenmiş görevliler eliyle, modern örgütlü bir toplumda gerçekleştirilmiştir. Bu yapılırken,detayları hukuk kurallarıyla en ince ayrıntılarına kadar saptanan bürokratik düzenlemelere ve prosedürlere uyulmuştur.

Günümüzde insan eyleminin muhtemel sonuçları, “Holocaust” örneğinde de görüldüğü üzere, insanların ahlaki kapasitesinin ulaşamayacağı boyutlara varmıştır. Yani, insanların belli bir dönem ve yerde yaptıkları davranışlar, uzak ülkeleri ve sonraki kuşakları etkileyebilmektedir. Bu tür gelişmelere örnek olarak; hava, su ve toprak kirlenmesi, küresel ısınma, ozon tabakasının delinmesi, asit yağmurları, toprağın tuzlanması ve çölleşmesi,savaşlar, soykırımlar, nüfus patlamaları, kitle halinde göçler ve göçe zorlamalar, nüfusun belli kesimlerinin dışlanması gibi doğal ve toplumsal hayat alanını etkileyen sorunlardan söz edilebilir. Bu tür sorunların yol açtığı etkiler, zaman ve yer bakımından sınırlılıklar içinde bulunan insanların tasavvur gücünü aşmakta ve ahlaki olarak denetlenmelerini zorlaştırmaktadır. Bu gün insanoğlunun eline geçen güçler, araçlar ve silahla, normların türetildiği temelleri çürüterek norm düşüncesinin bizatihi kendisini de yıkmaktadır. Oysa,normlara ve özellikle de ahlaki kurallara çok ihtiyaç duyduğumuz bir süreçten geçmekteyiz. Kurallar, birbirimizin karşısında kendimizi güvenlikte hissedebilmemiz, birbirimize yardım edebilmemiz, huzur içinde işbirliği yapabilmemiz, birbirimizin varlığından korku ve kuşkuyla lekelenmemiş bir keyif alabilmemiz için gereklidir. Ancak, bu bilgi ve becerileri nereden nasıl edineceğimizi bilmiyoruz.

Modernitenin ahlakileştirme yaklaşımı, insanlara seçim hakkı vermeyerek, onların mevcut otoritteleri ve bunların koyduğu kurallara itaat etmelerini öngörür. Modernite projesi çerçevesinde “etik yasa” ya da kural koymaya dayalı böyle bir ahlak anlayışının öne çıkarılması, bireysel ahlaki sorumluluğa değil, daha güçlü olana ve itaati ve kurala uyma işgüzarlığını besler.

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

I. Sonuç

Modernleşmeden postmodernleşmeye uzanan süreçte giderek hızlanan küreselleşmein de etkisiyle toplumların ekonomik, siyasal, sosyo-kültürel ve düşünsel yapıların köklü ve kapsamlı dönüşümler yaşandığı ve bu dönüşümler çerçevesinde modern hukukun gerek teorisi gerekse pratiği açısında sorgulanmaya başlanarak yeni görüş ve öneriler ileri sürüldüğü görülmektedir. Söz konusu toplumsal dönüşümler konusunda ; ekonomi alanında mal ve hizmet üretiminden giderek para ve kredi ilişkilerinin egemen olduğu bir yapıya geçilmekte olduğu; bilgi ve iletişim teknolojilerinde meydana gelen ilerlemeler sayesinde enformasyonun beşeri sermayenin esaslı üretim faktörleri haline geldiği; üretim ve finans etkinliklerinin küreselleşmesi yoluyla sermayenin giderek artan ölçülerde sınır aşırı akışkan bir nitelik kazandığı; çokuluslu ya da uluslarötesi şirketlerin ve finansal kuruluşların dünya çapında etkili olmaya başladığı belirtilmektedir. Aynı şekilde siyasal bakımdan ulus-devletlerin zayıflamakta olduğu; gerek ulusal gerekse uluslararası düzeyde siyasi karar oluşturma ve hukuk yaratma sürecine uluslararası örgütlerin, çok uluslu ekonomik ve ticari organizasyonların ve hükümetlerdışı kuruluşarın ulus-devletler yanında etkin olmaya başladığı ileri sürülmektedir. Söz konusu değişimlerin yaşanmakta olduğu postmodernite ve küreselleşme koşullarında; ulusal hukuk düzenlemeleri yanında uluslarüstü ve uluslaraltı düzeylerde modern hukuk düzeninde değşiklik yönünde gelişmelerin yaşandığı, hukukun toplumsal ve çoğulcu yapısına vurgu yapıldığı, soyut haklar ve özgürlükler anlayışının eleştirilerek bu hakları ve özgürlükleri bizzat yaşamayı mümkün kılacak yönde düzenlemeler yapılmasını talep edildiği, yasa önünde eşitlik temelinde şekillenen biçimsel adalet anlayışından maddi adalete ulaşmak bakımından yeni görüş ve taleplerin dile getirildiği ve toplumsal yaşamın giderek hukuksallaştırılmasından yakınıldığı gözlenmektedir. Ayrıca, modern bilim anlayışına ve Aydınlanma projesine ciddi eleştirilerin yöneltildiği postmodernite koşullarında; yeni medyanın önceden izole durumdaki bireyler arasında bağlar kurarak veya varolan ilişkileri güçlendirerek mevcut sorunlar, haksızlıkları ve adaletsizlikleri önemli ölçüde kamusallaştırdığı belirtilmektedir. Bu çerçevede; daha önce marjinal konuma itilmiş veya görmezlikten gelinmiş kesimler olarak; kadınların, siyahların, suçluların, hastaların, öğrencilerin, mahpusların, eşcinsellerin, çocukların, akıl hastalarının vb. Kategorilere dahil olanların hukuki statülerine ilişkin yeni taleplerin dile getirildiğine işaret edilmektedir.

Üst anlatılara, total yapılara, homojenleştirmelere ve bütünleştirmelere karşı süreksizliği, parçalanmışlığı, göreceliği ve heterojeniteyi vurgulayan postmodern yaklaşım, bu tavrını hukuk alanında da sürdürerek kenarda kalanlara, marjinal ve farklı olanlara yolu açmak ister. Pozitivist hukuk yaklaşımına karşı çıkarak; hukukun toplumsal, kültürel, ideolojik ve insani boyutunu öne çıkarır ve hukukun adalet ve etik ile olan ilişkisini tartışmaya önem verir. Postmodernistlere göre, önceden belirlenmiş mutlak bir akıl olmadığı gibi, aklın ortaya koyacağı hiçbir evrensel ilke ve proje de yoktur.

Postmodernist kuramcılar, modernistler tarafından objektif gerçekler olarak adlandırılan kesinlikleri yadsıyarak, hukuk alanında da subjektifliği ve göreceliği öne çıkarırlar. İnsan ve toplum yaşamının oldukça karmaşık ve sayısız olasılıkla yüklü olduğunu, bundan dolayı da hukukta dogmatik kesinliklerin söz konusu olamayacağını iddia ederler. Bu bağlamda; belli bir topluluğun iradesini yansıtan veya onların iradesiyle yürürlüğe konan yasaların, esas olarak, belli bir toplumsal kesimin ideallerini, değerlerini ve tercihlerini dile getirdiğini ve bu niteliğiyle ideolojiler, değerler ve ahlak dünyasından tamamen bağımsız bir karakterinin olamayacağını dile getirirler. Postmodern dönem hukuk akımlarından eleştirel hukuk araştırmalırının, hukuki kuralları, kararları ve işlemleri inceleyerek hukukun tutarsızlıklarını ve gizlemekte olduğu çıkarları sergilemeye çalıştığı bilinmektedir. Hukukun tarafsızlığı iddiasını kabul etmezler, böyle bir tutumun aslında ideolojik olduğunu belirterek modern toplumun hiyerarşik yapılarını şiddetle eleştirirler. Postmodern dönem hukuk teorileri bağlamında incelenen diğer bir kuramsal yaklaşım olarak feminist hukuk teorisi; genel olarak doğal ve olağan görülen cinsiyet ayrımlarının, biyolojik temelli olmaktan ziyade sosyal bir şekilde inşa edildiğini ve bu inşa sürecine hukukun da ciddi katkılarda bulunduğunu düşünürler.

Aynı şekilde postmodern dönem hukuk teorileri kapsamında hukuka yaklaşımı üzerinde durulan Foucault, modern toplumun birey üzerindeki dışsal ve içsel kontrolünün artmasında hukukun nasıl önemli bir rol oynadığını göstermeye çalışarak; bieylere yönelik disiplene etme, egemenlik kurma, cezalandırma, düzene sokma, hizaya getirme ve hükmetme mekanizmalarıyla yakından ilgilenir. Foucault’un yaklaşımında hukuk, modern öncesi dönemde sahip olduğu konumunu kaybederek, tıp, psikiyatri, psikoloji, kriminoloji ve sosyoloji gibi disiplinlerinin ortaya koyduğu bilgiler ve teknikler çerçevesinde işyerlerinde, sınıflarda, hastanelerde, ailelerde, hapishanelerde, psikiyatri kliniklerinde, mahkeme salonlarında ve sosyal yardım ofislerinde, kısacası tüm toplum çapında sağlanan yaygın ve derin sosyal kontrolün bir çok birleşeninden biri olarak değerlendirilmiş olur.

Yazan

Av. Ramazan Kara

Kaynakça

            Postmodernizm ve İslam.Çev.,Osman Ç.Deniztekin.Ahmet, Akbar S.(1995), Cep yayınları.

“Toplum bilimi  Açısından Küreselleşme.” Emperyalizmin Yeni Masalı

Küreselleşme. Işık Kansu(haz.) Ayata, Sencer (1997):İmge yayınları

Postmodern  Etik. Çev., Alev Türker. Bauman, Zygmunt (1998):Ayrıntı yayınları

Postmodernlik ve Hoşnutsuzlukları. Çev., İsmail Türkmen. Bauman, Zygmunt (2000):Ayrıntı yayınları

Postmodern Teori. Çev., Mehmet Küçük. Best, Steven ve Douglas Kellner (1998):Ayrıntı yayınları

Kapitalizm Kalkınma Postmodernizm ve İletişim. Erdoğan, İrfan (2000):Ark Yayınları

Ulus-Devlet ve Küreselleşme:Emperyalizmin Yeni masalı Küreselleşme. Işık Kansu(haz.). Eroğul, Cem (1997):İmge Kitabevi  Yayınları

The World Order Between Inter-State Law and the Law of Humanity:The Role of Civil Society Institutions. Cosmopolitan Democracy. D. Archibugi ve D. Held (der.) içinde. Falk, Richard (1995):Polity Press

Ders özetleri. Çev., Selahattin Hilav. Foucoult, Michael (1993):Yapı Kredi Yayınları

Postmodernist Kültür. Çev., Doğan Şahiner. Connor,Steven (2001):Yapı Kredi Yayınları

Dünyada Küreselleşme ve Bölgesel Bütünleşmeler (Özel İhtisas Komisyonu Raporu). DPT (1995):DPT Yayınları

Modernliğin Sonuçları. Çev., Ersin Kuşdil. Giddens, Anthony (1994):Ayrıntı Yayınları

Batı-dışı Modernliğin Kavramlaştırılması Mümkün mü? Sosyal Bilimleri Yeniden Düşünmek (Sempozyum Bildirileri). Defter ve Toplum ve Bilim Dergileri Ortak Çalışma Grubu(der.). Göle, Nilüfer (1998):Metis Yayınları

Inroduction: The Basic Setting of Modern Formal Law. Europen Legal Cultrues. Volkmar Gressner, vd.(der.). Gressner, Volkman, vd. (1996):Dartmouth Publishing

Sosyal Bilimleri Açın: Sosyal Bilimlerin Yeniden Yapılanması Üzerine. Çev., Şirin Tekeli. Gulbenkian Komisyonu (1996): Metis Yayınları

Feminizm Postmodernizm ve Hukuk. Güriz, Adnan (1997):Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları

Modernlik: Tamamlanmamış Bir Proje. Çev., Gülengiş Naliş. Postmodernizm. Necmi Zeka(der.) Habermas Jurgen, (1994): Kıyı Yayınları

Postmodernliğin Durumu. Çev., Sungur Savran. Harvey David (1999): Metis Yayınları

Postmodernizm ya da Genç Kapitalizmin Kültürel Mantığı. Çev., Deniz Erksan. Postmodernizm. Necmi Zeka(der.) Jameson Fredric(1994): Kıyı Yayınları

Roma Hukuku. Karadeniz Özcan(1974): Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları

Postmodern Durum. Çev., Ahmet Çiğdem. Lyotard Jean-François(1990): Ara Yayınları

Postmodern Sosyal Analiz ve Postmodern Eleştiri. Çev., Hüsamettin Arslan. Murphy John W.(2000): Paradigma Yayınları

Modernization and Law. Budapest: Akademiai Kiado. Kulcsar Kalman(1992)

Postmodern Social Theory. New York: The Me Graw-Hill Comp. Ritzer George(1997)

Post-modernizm ve Toplum Bilimleri. Çev., Tuncay Birkan. Rosenau Paoline M. (1998): Ark Yayınları

Postmodernizm. Şaylan Gencay (1999): İmge Kitapevi Yayınları

Modernliğin Eleştirisi. Çev., Hülya Tufan. Touraine Alain (1995): Yapı Kredi Yayınları